Premier: przestawiliście mi optykę - na prawa podstawowe w Internecie

13 lipca odbyło się trzecie, podsumowujące spotkanie organizacji społecznych z Premierem Donaldem Tuskiem, dotyczące tematu regulacji internetu oraz retencji danych telekomunikacyjnych. Niewątpliwym osiągnięciem naszego dialogu, który prowadzimy od kilku miesięcy, jest "przestawienie punktu widzenia" rządu, o którym bardzo zdecydowanie mówił dziś Premier. Premier przyznał, że zaczynał tę rozmowę z zupełnie innym nastawieniem i optyką, widząc w Internecie głównie zagrożenia i problemy, którym musi "twardą ręką" zaradzić. Dzisiaj również dla rządu jest oczywiste, że właściwym punktem wyjścia do rozmowy o regulacji Internetu jest perspektywa praw podstawowych oraz troska o jego otwartość i innowacyjność.

Premier przyznał, że bezwzględnym obowiązkiem rządu jest gromadzenie dowodów i analiz, które uzasadniają konkretny kierunek polityczny. A jeśli ten kierunek miałby oznaczać ograniczenie praw podstawowych - tak jak ma to miejsce w przypadku retencji danych czy blokowania sieci - to rząd musi przeprowadzić "test proporcjonalności", czyli wykazać, że dane rozwiązanie jest konieczne, proporcjonalne i skuteczne w realizacji wyznaczonego celu (np. zwiększenia wykrywalności przestępstw czy ograniczenia dostępności nielegalnych materiałów w sieci).

Premier zadeklarował, że rząd nie wprowadzi obowiązku blokowania, jeśli ten środek nie przejdzie testu proporcjonalności. Zapowiedział też, że będzie żądał od służb specjalnych o wiele twardszych dowodów na to, że przyznawane im uprawnienia są konieczne; że oczekuje od służb "większej wrażliwości" na prawa człowieka i że będzie dążył do zmniejszenia opresyjności tego aparatu.

Zgodziliśmy się, że niewątpliwym sukcesem tego procesu było wypracowanie zasady bezwarunkowego udostępnienia informacji publicznej, co również oznacza brak jakichkolwiek opłat za powtórne wykorzystywanie (dopuszczalne są tylko opłaty za udostępnienie, jeśli wiąże się to z dodatkowymi nakładami finansowymi dla administracji). Przy czym rozmowa na ten temat bynajmniej nie jest zakończona. Ta bardzo dobra zasada wciąż może być wypaczona przez istnienie licznych przepisów odrębnych. Z tym problem rząd ma się zmierzyć przy tworzeniu kolejnej ustawy o otwartych zasobach publicznych, której projekt, według słów Ministra Boniego, ma być gotowy w ciągu kilku tygodni.

My podkreślaliśmy m.in. że nasza rozmowa odbywa się w momencie kluczowym dla regulacji Internetu. Decyzje, jakie rząd teraz podejmie w kwestiach zdiagnozowanych przez nas jako ważne, zdeterminują kierunki regulacyjne na kolejne lata. Internet w Polsce – wbrew pozorom – jest we wstępnej fazie rozwoju. To, w jaki sposób potencjał Internetu się rozwinie i w jakich celach będzie wykorzystywany w dużej mierze zależy od sposobu, w jaki sformułujemy podstawowe zasady dotyczące retencji danych, neutralności sieci, odpowiedzialności za treść czy powtórnego wykorzystania informacji publicznej.

Poniżej publikujemy fragment wystąpienia przygotowanego na dzisiejsze spotkanie przez Fundację Panoptykon, Internet Society Poland, Fundację Wolnego i Otwartego Oprogramowania, Fundację Kidprotect.pl oraz Fundację Nowoczesna Polska (całość dostępna w formacie PDF).

Podczas spotkania swoją odpowiedź na niedawno opublikowany raport Min. Cichockiego dotyczący retencji danych złożyła na ręce Premiera Helsińska Fundacja Praw Człowieka (uwagi HFPC dostępne są tutaj).

Podsumowanie naszych uwag przedstawionych dziś Premierowi:

1. Polityka musi być tworzona w oparciu o dowody

Problemem systemowym, który – jak się wydaje – leży u podstaw głównych rozbieżności pomiędzy stanowiskami organizacji społecznych i rządu, jest niewystarczające – w naszej opinii – oparcie propozycji regulacyjnych na dowodach i twardych danych. Najwyraźniej było to widoczne przy omawianiu problematyki retencji danych telekomunikacyjnych i blokowania stron internetowych. Zasada tworzenia polityki w oparciu o dowody (ang. evidence based policy making) musi być traktowana bardzo poważnie. Jest to niezbędny warunek tworzenia dobrego prawa, a jedno­cześnie najlepsza metoda znajdowania kompromisu uwzględniającego interesy wielu stron. Niezbędnymi elementami wdrożenia tej zasady są: otwarte konsultacje społeczne na wszystkich etapach procesu legislacyjnego; rzetelne podejście do sporządzania Ocen Skutków Regulacji dla proponowanych zmian prawnych; bezwzględny obowiązek uzasadniania każdego ograniczenia wolności i praw obywatelskich w oparciu o weryfikowalne dane oraz test proporcjonalności.

2.Kwestie sporne: potrzeba rzetelnej analizy danych i pogłębionej debaty publicznej

2.1.Blokowanie stron internetowych

Pan Premier był uprzejmy na ostatnim spotkaniu zaprosić nas do przeprowadzenia analizy korzyści i strat, jakie może przynieść wprowadzenie blokowania stron internetowych, jako narzędzia walki z rozpowszechnianiem obrazów seksualnego wykorzystywania dzieci w Internecie.

W oparciu o dane, które udało nam się zgromadzić, przeprowadziliśmy zatem test proporcjonalności, analizując: (i) skalę problemu (czyli jak poważny jest problem istnienia stron WWW zawierających obrazy seksualnego wykorzystywania dzieci, których nie da się szybko usunąć oraz jakie są tendencje w tym zakresie; (ii) na ile blokowanie stron jest w stanie ograniczyć przynajmniej przypadkowy dostęp do tego typu treści; (iii) jakie negatywne skutki dla wolności słowa i Internetu niesie za sobą to rozwiązanie; oraz (iv) jakie mamy wobec niego alternatywy.

Od początku tego procesu sygnalizowaliśmy, że brak jest rzetelnych danych uzasadniających konieczność i sensowność blokowania stron internetowych. Warto zaznaczyć, że każda propozycja wprowadzenia filtrowania i blokowania sieci – jako niewątpliwego ograniczenia swobód obywatelskich – musi być poparta konkretnymi dowodami uzasadniającymi jej konieczność.

Na tej podstawie, mając na uwadze dane jednoznacznie wskazujące na nieskuteczność blokowania nawet jako środka mającego zapobiegać przypadkowym wejściom na strony pedofilskie, twierdzimy, że jest to rozwiązanie nieproporcjonalne. Jedynym skutecznym sposobem eliminowania obrazów seksualnego wykorzystywania dzieci z Internetu jest ich usuwanie u źródła oraz wzmacnianie współpracy międzypaństwowej na tym polu.

Pogłębioną analizę tego problemu, popartą twardymi danymi (pochodzącymi również ze źródeł opowiadających się za blokowaniem) przedstawiliśmy na spotkaniu z Ministrem Bonim. Wysłuchaliśmy także prezentacji przedstawiciela Komisji Europejskiej, która – naszym zdaniem – była nierzetelna i manipulacyjna, nie przedstawiała twardych danych i unikała odpowiedzi na konkretne pytania, zbywając je wygodnym sloganem o potrzebie ochrony dzieci (której nikt w tej debacie nie podważa).

Na poziomie Unii Europejskiej zostało właśnie wypracowane wstępne porozumienie o pierwszeństwie dla usuwania obrazów seksualnego wykorzystywania dzieci z Internetu. Zgodnie z nim, decyzja o ewentualnym zastosowaniu blokowania, jako dodatkowego środka w odniesieniu do treści będących poza granicami UE, należy do państw członkowskich. Domagamy się od rządu deklaracji, że nie będzie w żaden sposób promował w Polsce obligatoryjnego blokowania stron internetowych. Blokowanie może funkcjonować jedynie jako komercyjna usługa internetowa, w którą nie będą angażowane żadne środki państwowe lub unijne. Rząd powinien zadeklarować, że środki publiczne będzie inwestować we współpracę międzynarodową prowadzącą do zwiększenia efektywności usuwania obrazów seksualnego wykorzystywania dzieci z Internetu.

2.2.Retencja danych

Aktualne stanowisko rządu w tej sprawie zostało przedstawione w raporcie przygotowanym przez zespół Ministra Cichockiego. Doceniamy zawarte w raporcie postulaty ograniczenia dostępu do danych telekomunikacyjnych i wprowadzania zewnętrznej kontroli wykorzystania narzędzi inwigilacyjnych przez służby. Postulujemy jednak dalsze kroki w tym kierunku. W szczególności domagamy się wprowadzania obowiązku informowania obywateli o tym, że ich dane były wykorzystywane do działań operacyjnych przez służby w przypadku, gdy te działania nie doprowadzą do wszczęcia postępowania.

Na krytykę zasługuje jednak fakt, że raport Ministra Cichockiego nie odnosi się do problemu prewencyjnego gromadzenia informacji o wszystkich obywatelach, który stanowi istotę retencji danych. Oczekujemy, że – w oparciu o weryfikowalne dane – rząd uzasadni swoją decyzję w zakresie utrzymania obowiązkowej retencji danych. Wypracowane przez Polskę stanowisko może mieć także duże znaczenie dla prac nad nową dyrektywą retencyjną na szczeblu Unii Europejskiej, które rozpoczęły się w kwietniu 2011 r. Komisja Europejska przedstawi pierwszą propozycję rewizji dyrektywy w czasie polskiej prezydencji.

Jednocześnie, dla dobra sprawy, postulujemy rozdzielenie dyskusji o tym, czy i w jakim zakresie obowiązkowa retencja powinna zostać utrzymana, od dyskusji na temat niezbędnych zmian prawnych w zakresie ograniczenia uprawnień policji i służb specjalnych oraz zwiększenia kontroli nad działaniami operacyjnymi. W tej drugiej sprawie nie ma sporu.

3. Co się udało wypracować w tematach, które dotyczyły bieżących prac legislacyjnych?

3.1. Zasady powtórnego wykorzystania informacji publicznej

W trakcie prac nad zmianami w ustawie o dostępie do informacji publicznej przyjęliśmy założenie, że jest to proces etapowy. Przyjęliśmy, że na pierwszym etapie zmian najważniejszym celem jest stworzenie „zdrowych podstaw” dla całego systemu. Dlatego kwestią fundamentalną stało się wpisanie do ustawy zasady bezwarunkowości udostępniania informacji. Ten cel udało się osiągnąć. Mamy jednak świadomość, że jest wierzchołek góry lodowej. Istnieje obecnie sto kilkadziesiąt ustaw regulujących funkcjonowanie różnych rejestrów publicznych. Trudno przewidzieć, jak sądy administracyjne będą reagować na konflikt zasad między ustawą ogólną, mówiącą o bezwarunkowym udostępnianiu, a ustawami szczególnymi, które nie znają takiego pojęcia. Ten problem wymaga dalszej interwencji ustawodawczej.

Kwestia ujednolicenia statusu prawnego rejestrów publicznych wydaje się być zadaniem jeszcze poważniejszym i całkowicie zaniedbanym. Rozwiązanie tej kwestii jest bezwzględnie konieczne dla zbudowania efektywnego systemu powtórnego wykorzystania informacji i zasobów publicznych. Jeśli w przyszłym expose rządu nie znajdzie się deklaracja prac nad nową ustawą o rejestrach publicznych, zastępującej sto kilkadziesiąt ustaw branżowych, jest dość prawdopodobne, że dokonane zmiany w ustawie o dostępie do informacji publicznej nie będą miały większego znaczenia. Informacje wygenerowane za pieniądze obywateli w dalszym ciągu będą niewykorzystywane lub wykorzystywane jedynie przez powiązane z instytucjami publicznymi grupy interesów.

3.2. Implementacja dyrektywy audiowizualnej

Duże przedsiębiorstwa telewizyjne, jako ważne instytucje życia społecznego, zawsze podlegały i w dalszym ciągu podlegają odpowiednim do swej roli regulacjom prawnym. Za dyrektywą audiowizualną (której zręby powstały jeszcze w latach 90.) stał zamysł, aby – na tyle, na ile to możliwe – poddać tym samym regulacjom wszelkie nośniki treści, które wykazują cechy masowej transmisji telewizyjnej. W naszej opinii taka perspektywa jest oparta na błędnych przesłankach, a konsekwencje jej bezrefleksyjnego wdrożenia mogą być szkodliwe i dla rynku, i dla społeczeństwa, w szczególności mogą prowadzić to stłumienia innowacyjności i uprzywi­lejowania dużych przedsiębiorstw telewizyjnych.

Dlatego postulujemy, aby polski prawodawca wdrożył dyrektywę w sposób minimalny, maksymalnie ograniczając realizację postulowanych w niej celów. Naszym zdaniem ustawodawca powinien przede wszystkim skoncentrować się na ochronie (a przynajmniej nieszkodzeniu) innowacyjności i rozwojowi nowych modeli biznesowych, jakie dzięki Internetowi pojawiły się na rynku usług telewizyjnych.

Dyrektywa audiowizualna daje podstawę do realizowania tak pojętej, progresywnej polityki medialnej. Ustawodawca może się bowiem oprzeć na preambule, z której jasno wynika, że zamiarem europejskiego ustawodawcy było uregulowanie działalności telewizyjnej i podobnej (television-like) prowadzonej na dużą skalę (mass media), przy czym jej wpływ na społeczeństwo ma być znaczny (vide motyw 16). Wzorując się na takiej właśnie, minimalnej, transpozycji brytyjskiej, przedstawiliśmy Ministerstwu Kultury i Dziedzictwa Narodowego szczegółową kontrpropozycję jak, naszym zdaniem, należałoby znowelizować polską ustawę.

3.3. Zasady odpowiedzialności pośredników za treść

Na początku tego procesu oczekiwaliśmy, że uda się poddać szczegółowej analizie treść nowelizacji ustawy o świadczeniu usług drogą elektroniczną, proponowaną przez rząd. Zatrzymaliśmy się jednak na etapie założeń. Tym samym nasze, wcześniej zgłaszane, uwagi ogólne, co do przebiegu procedury blokowania spornych treści oraz zasad odpowiedzialności za treść poszczególnych typów podmiotów pozostają w mocy. Przyjęliśmy do wiadomości, że konkretne zasady w tym zakresie będą dopiero ustalane.

4. Tematy nierozwiązane, wymagające szczegółowego omówienia

4.1. Neutralność sieci

W ramach interdyscyplinarnego zespołu Polska Cyfrowa, kierowanego przez Minister Magdalenę Gaj, odbyła się pierwsza dyskusja na temat zasady neutralności sieci i tego, czy potrzebna jest w tym zakresie interwencja regulatora. W naszej opinii zagwarantowanie neutralności sieci jest podstawowym wyzwaniem dla przyszłości Internetu. Ta zasada oznacza, że nikt nie ma prawa arbitralnie decydować o tym, czy dany pakiet przepłynie przez Internet, czy nie. Praktyczne wdrożenie zasady neutralności sieci przekłada się na najważniejsze aspekty obiegu informacji w Internecie – wolność słowa, dostęp do wiedzy, czy innowacyjność. Zdania przedstawicieli biznesu i organizacji broniących praw człowieka były jednak diametralnie podzielone. Ta dyskusja pokazała, że temat wymaga pogłębienia i rzetelnego zbadania, w szczególności potrzebne są obiektywne analizy na temat perspektyw rozwoju sieci światłowodowej w Polsce, ograniczeń, jakie wiążą się z wykorzystaniem sieci mobilnej oraz możliwości finansowania inwestycji w infrastrukturę Internetu.

4.2. Porozumienie o zwalczaniu podrabiania – ACTA

Mimo że ISOC Polska po raz pierwszy występowało do rządu w tej sprawie 20 miesięcy temu, wciąż nie wiadomo, jakie jest stanowisko Polski w sprawie porozumienia ACTA. Tymczasem konieczne wydaje się nie tylko przeanalizowanie możliwych implikacji wejścia tego porozumienia w życie, ale także przeprowadzenie w Polsce debaty publicznej na jego temat.

Porozumienie ACTA było negocjowane w tajnym trybie, przy rażącym braku transparentności – co podważa deklaracje otwartości składane przez rządy i instytucje biorące udział w tych pracach. Do dziś nie zostały upublicznione wszystkie dokumenty wypracowane w procesie negocjacji. Z Wiedeńskiej Konwencji o Prawie Traktatów wynika, że historia zawierania traktatu jest ważna dla jego interpretacji. Bez pełnego opublikowania wszystkich wersji i stanowisk stron w trakcie rokowań, trudno będzie interpretować postanowienia ACTA. Dlatego polski rząd powinien wesprzeć starania o dokonanie pełnej publikacji tych dokumentów przez Komisję Europejską.

Bardzo poważne zarzuty pojawiają się również w odniesieniu do meritum porozumienia. Wbrew swojej nazwie, Układ o Zwalczaniu Podrabiania w Handlu nie będzie ograniczony do kwestii podrabiania towarów. ACTA tworzy nowe międzynarodowe zasady egzekwowania praw autorskich, znaków towarowych, patentów i innych praw wyłącznych. Według opinii 25 uznanych europejskich profesorów prawa, ACTA wykracza także poza acquis communitaire. Bez wyjaśnienia tej kwestii przyjęcie ACTA przez Unię Europejską wydaje się niedopuszczalne. Dlatego nasze organizacje postulowały skierowanie porozumienia do Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości, celem weryfikacji podnoszonych zarzutów.

5.Dalsze kroki: ścisła koordynacja, stałe forum dialogu, otwarte konsultacje społeczne

Przykład naszych konsultacji pokazuje, że w kilka miesięcy nie da się rozstrzygnąć nawet najpilniejszych kwestii związanych z regulacją Internetu. Jest to związane z ich dużą złożonością, wielowątkowym charakterem i potrzebą zgromadzenia nieraz trudno dostępnych danych. Przy tym wciąż się pojawiają i będą pojawiać nowe tematy. Ważnym czynnikiem komplikującym wszelkie konsultacje i uzgodnienia jest to, że w obszarze regulacji Internetu funkcjonują różne ośrodki decyzyjne. Są również tworzone mniej lub bardziej transparentne ciała, w ramach których toczy się debata na powiązane ze sobą tematy (np. Grupa Internet przy Ministerstwie Kultury i Dziedzictwa Narodowego).

W tym kontekście ponawiamy nasz postulat wprowadzenia ścisłej koordynacji procesu legislacyjnego w ramach rządu (w zakresie, w jakim projekty zmian prawnych dotyczą Internetu) oraz stworzenia stałego forum dialogu z organizacjami społecznymi. Ze względu na konieczność koordynacji i uzgodnień międzyresortowych, takim forum nie może być zespół funkcjonujący w ramach żadnego z resortów. Przy obecnej strukturze rządu, jedynym ośrodkiem, przy którym takie forum mogłoby w sposób sensowny działać, jest Kancelaria Prezesa Rady Ministrów.

Dialog między organizacjami społecznymi i rządem może uzupełniać, ale w żadnym razie nie może zastępować otwartych, transparentnych i inkluzywnych konsultacji społecznych. Mamy przeświadczenie, że co do tego postulatu nie ma miedzy nami sporu, pozostaje natomiast kwestia opracowania i implementacji praktycznych rozwiązań. Społeczni eksperci z dziedziny informatyki i technologii komunikacyjnych podtrzymują gotowość do dalszej współpracy w celu stworzenia odpowiedniego systemu.

***

Konkludując, wyrażamy przekonanie, że nasza rozmowa odbywa się w momencie kluczowym dla regulacji Internetu. Decyzje, jakie rząd teraz podejmie w kwestiach zdiagnozowanych przez nas jako ważne, zdeterminują kierunki regulacyjne na kolejne lata. Internet w Polsce – wbrew pozorom – jest we wstępnej fazie rozwoju. Nie jesteśmy jeszcze w stanie zapewnić wszędzie swobodnego dostępu do Internetu i – jako społeczeństwo – wciąż nie czerpiemy z niego wielu możliwych korzyści.

To, w jaki sposób potencjał Internetu się rozwinie i w jakich celach będzie wykorzystywany w dużej mierze zależy od sposobu, w jaki sformułujemy podstawowe zasady dotyczące retencji danych, neutralności sieci, odpowiedzialności za treść czy powtórnego wykorzystania informacji publicznej. Nie stać nas na to, żeby zaprzepaścić potencjalne korzyści z rozwoju sieci, stwarzając istotne przeszkody na jej fundamentach. Dlatego dyskusja rozpoczęta w kwietniu tego roku musi trwać.